​每日学法之二：赌片里的人出老千在刑法上如何定性？

每日学法之二：赌片里的人出老千在刑法上如何定性？

潇洒的风衣、漫天飞舞的钞票、千百万财富的瞬间易手、神乎其神的手法，周润发、周星驰、刘德华等都曾留下了多部让人津津乐道的经典“赌片”，如《赌圣》、《赌侠》等。

在这些影片中，各种形式的“出老千”是必不可少的桥段。透视眼镜、在牌上做标记、换牌等层出不穷。对于这种“出老千”行为，从法律的角度应该如何定性呢？

可能大家第一时间会想到的就是“赌博罪”，因为这些人动辄数万的输赢显然已经不属于大家日常生活中“娱乐小麻将”范畴。但是从法律上讲，却并非如此。

根据《刑法》规定，成立赌博罪需要具备的条件是“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业”。表面上看，这些“出老千”的人符合该罪的构成条件，因为他们显然是以赌博为业的职业赌徒。

但是该罪成立其实还隐含了一个基本前提，那就是在尊重赌博的“射幸”基础之上。射幸听起来可能比较晦涩，但实际上还是比较好理解的，就是大家日常生活中所说的偶然性、随机性、好运气。保险、国家发行的彩票以及澳门等地合法的博彩场所所经营的博彩业务等都是建立在“射幸”基础上。

而在赌博中出老千的行为则从根本上违背了“射幸”原则。试想一下，如果对方已经完全知道底牌或者可以任意调换自己手中的牌，那么赌博其实已经变成了一场完全由“出老千”者所操控的游戏，用我们通常所说的话就是“做局”。

明确这一点后，就会发现“出老千”的人行为更符合另一项罪名的构成条件，那就是诈骗罪。

根据相关反律规定和司法解释，诈骗罪的构成要件主要体现在主观和客观两个方面。从主观层面讲，行为人具有非法占有公私财物的主观目的，而且是主动的去故意实施相关行为。而客观层面看，其主要表现是使用骗术，即虚构事实或隐瞒真相的方法，使财物所有人、管理人信以为真，“自愿地”交出财物的行为。

“出老千”的行为不仅符合直接故意非法占有他人财物的诈骗罪主观构成要素，而且也契合使用骗术让对方“自愿地”交出财物的客观条件，因此成立诈骗罪而非赌博罪。

虽然这样的定性可能有些违反我们通常的直觉，但在法理上却是严谨而必须的。因为对行为的定性不同，会产生不同的量刑标准。

如果数额不大，赌博罪和诈骗罪的处罚相似——“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金”，但如果是数额巨大或者特备巨大，定性的必要性就体现的比较明显了。赌博罪并没有对数额特别巨大有直接法条规定，而诈骗罪则明确了“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，因此精准的定性会更有助于打击犯罪。